转变的具体内容难以具体描述,但转变应该对准的基本方向是明确的: 1.确立法权结构中的权利与权力理应平衡观。
二、行政行为执行力的观念 首先可以确认的是,叶说与方说之中,后者更符合大陆法系(主要是德国、日本及我国台湾地区等)的通说。他指出:当一个成年人指挥一个儿童做某件事,且不论这个成年人在权力上如何优越,也不论这种命令的形式是如何绝对必要,但这并不是一个有约束力的命令。
当然,这种区别本身尚不足以证明叶说有问题,关键是叶说是否在体系的和功能的观点上,提示了一个足够自洽且有助于法学思考的概念框架。类似思想在英美法学者那里也可以见到,尽管英美法系并无大陆法系这种演绎性概念体系。(二)明显缺乏法律依据的。在此意义上可以说,此类制度是经由义务之转换(将其他行政义务转换为金钱给付义务)而实施的一种间接性行政义务实效确保。何谈行政行为对作出它的行政机关有执行力呢? 概念是思考的工具,区分是科学的起点。
[21] 如上所述,对那些有执行观念而法律并未赋予其执行力的行政行为,法律并未放置不管,行政机关也并非完全无所作为。[12][奥]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第33页。根据双方当事人在自然状态下所处的事实或法律上地位可将行政契约分为对等契约与不对等契约。
进入专题: 行政法 意思表示 。在法律救济程序中的私人意思表示,为了确保法律安定性,私人对法律救济所为的撤回或废止等,应受《行政诉讼法》或《行政复议法》等规定限制,如《最高人民法院关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》中,对于行政诉讼中的撤诉就有严格规范。目前德国许多行政法学教科书均从意思表示的角度对行政行为予以界定,例如Maurer认为,行政行为具有处理行为的属性。史尚宽:《行政法论》,台北正大印书馆1954年印,第27页。
凡基于申请而成立的长期法律关系,且效力不因一定的时间经过而终止的,即有废止的存在余地。(31)李建良:《论行政法上之意思表示》,载廖义男教授祝寿论文集编辑委员会:《新世纪经济法制之建构与挑战——廖义男教授六秩诞辰祝寿论文集》,台北元照出版公司2002年版,第228-252页。
(30)杨建顺:《日本行政法通论》,中国法制出版社1998年版,第397页。行政机关或公民均可作出的意思表示。基于行政裁量时代,除非裁量缩减为零时状态,通常在此期间理应允许行政机关自由撤回其意思表示,但应援用民法上关于撤回相关规定,即撤回的通知,同时或先于原意思表示到达的,原意思表示不生效力。这一界定虽在用语上没有直接出现法律行为与意思表示的字眼,但在解释上则完全可以将这一内涵纳入。
因依法行政中的法律优先与法律保留等原则限制,相较于私人所为的公法上的抛弃行为,行政机关所为的抛弃所受限制较大,一般均需有规范基础依据才可为之。(14) 在行政法治之下行政机关意思表示的生效规则,因行政机关所从事的行为有行政行为、行政契约以及行政立法等,这将在行政法上的意思表示的类型化解说部分予以阐述,故在此不作赘述。但因一些特殊原因,意思表示在行政法学理论实践中,却始终处于被冷落的地位。(4)无论是行政过程论,还是行政法律关系论,均对私人在行政活动中的地位予以足够的重视,尊重私人主体性地位俨然成为现代行政法学的主旋律。
如按我国税法规定,在我国境内的企业所得税纳税人纳税年度内不论盈利、亏损或处于减免税优惠期,均应根据《企业所得税暂行条例》及其实施细则和有关规定,进行企业所得税汇算清缴,正确进行纳税项目调整,如实、准确地填写企业所得税申报表及其附表,并对企业所得税申报表及其附送资料的真实性、准确性负法律责任。具体而言,在行政法律关系中,因行政机关地位特殊性与权利保障之需,故对于行政机关的意思表示生效均设定较高要求,如法治发达国家的行政程序法典中,送达均作为行政程序中的一项重要制度而存在。
(17)在我国大陆地区,尽管在学理上对于行政行为的概念存在诸多争议,但多数学者在讨论具体行政行为的概念时,都运用法律行为的概念,如杨海坤教授认为,行政行为是国家行政机关或法律法规授权的组织和个人具有行政职权因素的行为,包括行政法律行为、准行政法律行为和行政事实行为。(30) (二) 私人意思表示的拘束力 正如上述,若以私人作出的意思表示所发生的公法效果为基准,可以将专由私人做出的意思表示分为实体法上意思表示与程序法上意思表示,故在行政法律关系中私人意思表示可产生实体法与程序法上的拘束力。
(6)因此,晚近以行政行为形式论为基本研究方法的行政法学者,均逐渐漠视意思表示在阐释行政行为时所起的作用,加之实证法律规范对行政行为作定义时亦未有意思表示等字眼,(7)致使意思表示的概念及其相关问题,在行政法学界一直受到漠视。处理行为是一种具有法律约束力的命令,是一种以实现某种法律后果为目的的意思表示(或相互协调一致的多个意思表示)。意思依其表示而客观化,二者合为一体,构成意思表示,故意思表示可以分为客观要件及主观要件。比如,近年来,全国各地政府面对日益高涨的民众需求,进行所谓善意违法性的创新社会管理,对于此种善意违法行为绝对不允许将其做合法化的解释。如在设定期限的申请案件中,私人只要在法定期限之内,使其书面意思表示进入行政机关范围即可发生申请的效力。(三)行政机关与私人可以共享的意思表示 现代行政以公开透明为其典型特征,相对人的行政参与被广泛认可,故在现代行政法治中,行政机关与私人可以共享的意思表示种类繁多。
纵观现代行政法学文献(特别是教材),对于意思表示基本都是略而不论,很少有学者以行政法上意思表示为主题进行系统化的研究。故上述所列举的情形,只是诸多专属于行政机关作出的意思表示中的冰山一角。
以德国为代表的大陆法系行政法学的发展,在一定程度上即体现为行政行为概念的精确化与相关制度的完善化,如行政行为与民法上的法律行为和意思表示的关联,行政行为效力以及瑕疵行政行为的转化等均与行政法学的发展存在关联。但在现代给付行政时代,行政法律关系或行政过程论之下的行政法学,必须对行政法上的意思表示予以重视,尤其对私人意思表示予以关注,这样有助于我们准确的理解与把握现代行政法学发展的脉络。
(38)其次,因依法行政中法律优先以及法律保留等原则的要求,当行政机关所作出的意思表示含义存在异议时,应进行所谓合乎法律意旨(gesetzeskonform)的解释,如对于特种行业的营业许可的解释,不得作违背该种行业规范的解释。(38)Winfried KIuth, Rechtsfragen der verwaltungsrechtlichen Willenserlarung NVwZ 1990, 610-613. (39)同前注(31),李建良文,第228-252页。
(二)行政法上意思生效 按民法上意思表示生效规则,以有相对人的意思表示与无相对人的意思表示为两种类型分别设立不同的生效标准,其中有相对人的意思表示又可分为对话的意思表示与非对话的意思表示。此外,虽然行政权的运作应在维护公共利益的同时兼顾私人的合法权益,但这两者在不同行政领域其侧重点不同,如在社会保障领域,私人利益处于优先考量地位,故在存疑的情况下,行政机关的生存照顾义务更值得注意,而在警察行政与环境行政领域,则以公共利益的维护为主要着眼点。众所周知,若行政机关的意思表示能及时让相对人所获知,该意思表示即可发生法律效力,对行政机关自身亦即产生拘束力,如行政行为一旦作出,通常即产生公定力、拘束力、执行力与不可争辩力。因此,首先,在通常情形下,若解释行政机关意思表示应以此作为最高的指导原则。
前者发生行政实体法上的效果,这主要体现在私人行使形成权的意思表示中,如在行政协力中,私人同意将发生行政实体法上的效果,后者主要发生程序法上的效果,这主要出现在私人行使请求权的意思表示中,如依申请行政行为,只有相对人申请才可启动行政机关的行政职权。(24) 若以专由私人作出的意思表示所发生的公法效果为基准,可以将专由私人做出的意思表示分为实体法上的意思表示与程序法上的意思表示。
当然,本文只是一个总括式的思考,并没有在微观层面上对行政法上的意思表示予以细致深入的探讨,例如行政诉讼中的法院在对待行政法上意思表示的态度等一系列问题,在本文中并未涉及,这也只能留待以后继续研究。后者为主观要件,可分为行为意思,即表意人自觉地从事某项行为,如依申请行政行为,相对人需按照法律规定提出相关申请。
与此同时,行政法正在悄悄地发生着模式与结构性的变革。税务申报,指纳税义务人依税法规定将税务申报书提交给税务机关的行为,一般是应纳税款和课征标准等。
(29)同前注(22),陈敏书,第316页、第819-820页。(一) 行政机关意思表示解释的原则 正如上述,民法的解释原则,原则上在公法领域亦有适用的余地,即行政法上的意思表示的解释,应探求当事人客观的表意内容,不拘泥于所使用的词句用语。作为外部规范效力的行政规范性文件自然需依法予以公布,而对于作为内部效力的行政规范性文件,主要在科层制机关之间发生作用,故实践中一般予以下达处理,但在现代资讯发达的时代,加之民主化的要求,作为内部效力的行政规范性文件也逐渐予以公开。(12)据此,笔者认为,行政法上的意思表示的构成要素也可分为客观要件与主观要件,前者主要指外部的表示行为,即客观上可认为表意人在表示某种法律效果的意思,如行政机关公告行为。
在此背景之下,传统上以行政行为形式论(2)为主的行政法学理论体系面对现实似乎显得有些力所不逮,行政行为理论(3)被不断革新。(17)[德]毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第183页。
(16)翁岳生:《论行政处分之概念》,载翁岳生:《行政法与现代法治国家》,台湾大学法学丛书编辑委员会1990年版,第35页。至于意思表示的构成要素,虽在民法学界存在诸多学说理论,但基本上均认为意思表示系由二要素所构成:内心意思与此项内心的外部表示,但因内心意思难以测知,须经由表示行为而使其在外部可以被认识。
(32)同前注(22),陈敏书,第316页、第819-820页。在此笔者将选择一些在理论上较为成熟、实践中较为常见的情形予以说明。